En oppdragsgiver er pålagt en plikt til å foreta såkalt identifikasjon dersom visse personer hos leverandøren er rettskraftig dømt eller har vedtatt forelegg for bestemte straffbare forhold.Identifikasjon innebærer at oppdragsgiveren sidestiller feil eller overtredelser begått av personer eller selskap med feil eller overtredelser begått av leverandøren, slik at sistnevnte holdes ansvarlig.
I denne spalten tar vi for oss ulike problemstillinger knyttet til gjennomføring av offentlige anskaffelser. Ny lov om offentlige anskaffelser med tilhørende forskrifter trådte i kraft 1. januar i 2017. Nærings- og fiskeridepartementet (NFD) har samlet veiledninger til de enkelte bestemmelser i regelverket i ett dokument, som nylig er oppdatert på flere punkter. Denne gangen retter vi søkelyset mot identifikasjon mellom leverandøren og henholdsvis fysiske personer og andre selskap. Ikke alle opplysninger er med i artikkelen, så sjekk for sikkerhets skyld hva som står i departementets veiledning.
https://www.regjeringen.no/no/dokumenter/veileder-offentlige-anskaffelser/id2581234/
Nytt anskaffelsesregelverk inneholder en egen bestemmelse (§ 24-3) om adgangen til å identifisere mellom leverandøren og henholdsvis fysiske personer og andre selskap. Identifikasjon innebærer at oppdragsgiveren sidestiller feil eller overtredelser begått av personer eller selskap, med feil eller overtredelser begått av leverandøren, slik at sistnevnte holdes ansvarlig.
Bestemmelsen pålegger oppdragsgiveren en plikt til å foreta identifikasjon dersom visse personer hos leverandøren er rettskraftig dømt eller har vedtatt forelegg for de straffbare forhold som er listet opp i § 24-2. Bestemmelsen gir oppdragsgiveren fleksibilitet til å kunne bestemme om det er grunn til å foreta identifikasjon i flere tilfeller.
Utgangspunktet er at avvisningsbestemmelsene retter seg mot selve leverandøren, altså det rettssubjektet som inngir tilbud. Reglene om dokumentasjon og det europeiske egenerklæringsskjemaet (ESPD) retter seg for eksempel bare mot selve leverandøren, med noen få unntak.
Identifikasjonsadgangen ved avvisning i offentlige anskaffelser er ikke ny. Tidligere fulgte dette av ulovfestet rett.
Reglene om identifikasjon er identiske i forskriften del II og III, jf. § 9-5 sjette ledd. Veiledningen gjelder derfor for begge delene.
Leverandøren og fysiske personer
Plikten til å foreta identifikasjon
Ved vurderingen av om en leverandør skal avvises for straffbare forhold skal oppdragsgiveren sidestille feil eller overtredelser begått av en person i leverandørens administrasjons-, ledelses- eller kontrollorgan, eller som har kompetanse til å representere, kontrollere eller treffe beslutninger i slike organer, med feil eller overtredelser begått av leverandøren selv. Dette betyr at det skal skje identifikasjon mellom selve leverandøren og straffedømte fysiske personer, for eksempel eiere, daglig leder, styremedlemmer mv.
Kravet om at det skal være "en person i leverandørens administrasjons-, ledelses- eller kontrollorgan, eller som har kompetanse til å representere, kontrollere eller treffe beslutninger i slike organer" innebærer at personen det gjelder skal ha et visst ansvar i leverandørens virksomhet. Dette taler for at det ikke skal skje identifikasjon mellom en
leverandør og underordnet personell uten beslutnings- eller kontrollkompetanse. Dette kan likevel falle annerledes ut, der leverandøren har profitert på handlingene, og slike handlinger er uttrykk for en generell virksomhetskultur eller fremstår som et forsøk på å omgå avvisningsreglene.
KOFA har flere ganger tatt stilling til spørsmålet om identifikasjon mellom leverandøren og fysiske personer:
KOFA-sak I
I KOFA-sak 2009/28 fant nemnda at en straffedømt person hadde en så sentral stilling i selskapet at det var grunnlag for identifikasjon med leverandøren, og at leverandøren med rette var avvist. Dette ble blant annet begrunnet i at denne personen hadde myndighet til å representere leverandøren utad og fremstod som daglig leder eller nøkkelperson. I tillegg hadde denne personen tette familiære forbindelser til aksjonærene i selskapet. KOFA uttalte følgende (premiss 28): "Det er således klagenemndas oppfatning at ikke bare ledere, men også nøkkelpersoner i virksomheten med oppgaver som knytter seg til forberedelsen av tilbud eller utførelsen av oppdrag for det offentlige, vil kunne anses som identifiserbare med selskapet for øvrig. Dette gjelder også i det tilfellet der vedkommende har en underordnet stilling, men allikevel er gitt oppgaver som er sentrale for driften av selskapet.”
KOFA-sak II
KOFA-sak 2013/111 gjaldt samme parter som i sak 2011/206. Det vil si oppdragsgiveren, leverandøren og A, som var rettskraftig dømt for korrupsjon. Klagenemnda uttalte at det hadde skjedd flere endringer i tilknytningen mellom A og valgte leverandør. Spørsmålet i saken var om det fortsatt var grunnlag for å identifisere valgte leverandør med A. Nemda kom frem til at det ikke var det og uttalte i premiss 25: "I foreliggende sak var As ansettelsesforhold formelt avsluttet. Den eneste tilknytningen for ansettelsesforholdet, var at valgte leverandør etter avtale var forpliktet til å utbetale lønn i om lag et halvt år. Slik nemnda forstår sakens dokumentasjon på dette punktet, så forelå det ingen rett eller plikt til arbeid knyttet til utbetalingen. A har dermed ingen rolle som ansatt i valgte leverandørs foretak. At det i noen måneder skulle utbetales lønn uten rett eller plikt til arbeid, gir etter nemndas vurdering ikke grunnlag for å konstatere identifikasjon mellom valgte leverandør og As fysiske person, isolert sett."
KOFA-sak III
I KOFA-sak 2011/206 fant nemnda at oppdragsgiveren burde ha foretatt identifikasjon mellom den valgte leverandøren og dens prosjektleder, som var rettskraftig dømt for korrupsjon. KOFA uttalte følgende (premiss 29-30): "Når det gjelder endringene som ble gjort i relasjon til As praktiske funksjon i selskapet, er klagenemnda enig i at tiltakene formelt gir A en mer underordnet rolle hos […] AS. Innklagede har opplyst at A ikke har signaturrett eller instruksjonsmyndighet for […] AS. Det fremgår også av stillingsbeskrivelsen at A formelt sett er underordnet daglig leder. Dette kan tilsi at A er underlagt daglig leders kontroll og ikke har noen innflytelse på den daglige driften av selskapet. I følge stillingsbeskrivelsen skulle A heller ikke ha "nøkkelroller som representasjon, beslutningstaker eller kontrollerende funksjoner" i forbindelse med offentlige anskaffelser. Etter stillingsbeskrivelsen referert i premiss (8) skal imidlertid A blant annet ha ansvar for innhenting av pristilbud, fakturering, fakturakontroll, og økonomisk oppfølgning av anlegg og innkjøp. Dette tilsier at A fremdeles har en sentral administrativ rolle, selv om selskapet har skiftet navn og As eierandel er redusert til 25 %. A håndterer oppgaver i selskapet som er sentrale for selskapets drift. Det er også uklart hva begrensingen i relasjon til offentlige anskaffelser faktisk består i. Etter klagenemndas syn fremstår A som en person som fortsatt har en nøkkelrolle i selskapet. Sett i sammenheng med As eierandel og selskapsnettverket for øvrig, er klagenemnda kommet til at det må foretas identifikasjon mellom A og […] AS. De tiltak som […] AS har iverksatt er ikke er tilstrekkelig for å unngå identifikasjon."
Muligheten til å foreta identifikasjon
Ved vurderingen av om en leverandør skal eller kan avvises for andre forhold etter de øvrige avvisningsreglene i § 24-2, kan oppdragsgiveren også sidestille feil eller overtredelser begått av personer som nevnt i første ledd, med feil eller overtredelser begått av leverandøren selv, jf. § 24-3 annet ledd.
Bestemmelsen gir dermed oppdragsgiveren muligheten til å kunne foreta en identifikasjon i flere avvisningstilfeller enn kun de som omfattes av første ledd (visse straffbare forhold). Eksempelvis der direktøren i et leverandørselskap har begått alvorlige feil som medfører tvil om hans yrkesmessige integritet.
Leverandøren og en annen juridisk person
Ved vurderingen av om en leverandør kan eller skal avvises etter § 24-2, kan feil eller overtredelser begått av en annen juridisk person sidestilles med feil eller overtredelser begått av leverandøren selv. Avvisning i slike tilfeller skal særlig bero på en vurdering av graden av tilknytning mellom virksomhetene, inkludert personfellesskap og styrefellesskap, og omgåelsesbetraktninger.
Bestemmelsen gir oppdragsgiveren dermed et handlingsrom til å kunne foreta identifikasjon mellom et leverandørselskap i et konsern og andre selskaper i samme konsern, for eksempel mellom mor- og datterselskaper. Eksempelvis der et morselskap med dominerende innflytelse over leverandøren er straffedømt for et forhold som kvalifiserer til avvisning.
KOFA-sak IV
KOFA-sak 2013/69 gjaldt en leverandør som ble avvist fra konkurransen under henvisning til manglende oppfyllelse av et kvalifikasjonskrav om etterlevelse av menneskerettigheter. Oppdragsgiveren hadde foretatt en identifikasjon mellom leverandøren (et norsk aksjeselskap) og leverandørens søsterselskap (et israelsk selskap), som utførte tjenester på Vestbredden. Klagenemnda var ikke enig i oppdragsgivers vurdering og uttalte (premiss 36): "Det kan ikke legges til grunn at det opplyste arbeidet, utført av klagers søsterselskap på Vestbredden, har direkte relevans for klagers egnethet til å oppfylle kontraktsforpliktelsene i foreliggende anskaffelse, som gjelder vakttjenester ved Universitetet i Oslo. I relasjon til kontraktsgjenstanden og det forholdet som aktuelle avvisning knytter seg til, foreligger det heller ikke andre forbindelser mellom klager og [søsterselskapet] enn den selskapsrettslige tilknytningen."
Omgåelsesbetraktninger
Om to selskap skal identifiseres med hverandre er en konkret vurdering i hvert enkelt tilfelle. Et viktig moment er omgåelsesbetraktninger, det vil si om nye leverandørselskap kan ha vært opprettet kun for det formålet å unngå avvisning. Et annet viktig moment er graden av tilknytning mellom virksomhetene, inkludert eierskap, og om det er de samme personene som sitter i styret, eller har nøkkelroller i begge selskap.