Det offentlige skal stå fritt til å organisere sin virksomhet på den måten som det finner mest hensiktsmessig for å løse sine oppgaver. De kan f.eks. etablere offentligoffentlig samarbeid, som, på bestemte vilkår, er avtaler utenfor anskaffelsesregelverket.Samarbeidet må bare gjelde offentlige oppgaver og offentliges interesser, selv om det er visse muligheter for en åpning mot det private markedet.
I denne spalten tar vi for oss ulike problemstillinger knyttet til gjennomføring av offentlige anskaffelser. Ny lov om offentlige anskaffelser med tilhørende forskrifter trådte i kraft 1. januar i 2017. Nærings- og fiskeridepartementet (NFD) har samlet veiledninger til de enkelte bestemmelser i regelverket i ett dokument, som nylig er oppdatert på flere punkter. Denne gangen retter vi søkelyset motsamarbeidsavtaler mellom offentlige virksomheter og forholdet til anskaffelsesregelverket. Noenopplysninger i veiledningen er utelatt i artikkelen, så sjekk for sikkerhets skyld hva som står i departementets veiledning.
https://www.regjeringen.no/no/dokumenter/veileder-offentlige-anskaffelser/id2581234/
Det offentlige har også mulighet til å samarbeide utenom egenregitilfellene. Anskaffelsesregelverket gjelder ikke på nærmere definerte samarbeidsavtaler mellom flere oppdragsgivere der kontrollkriteriet ikke er oppfylt, såkalt horisontalt offentligoffentlig samarbeid. Kontrollkriteriet vil si at oppdragsgiveren utøver en kontroll over leverandøren som tilsvarer den kontroll han utøver over egen virksomhet. Kravet til kontroll er oppfylt når oppdragsgiveren utøver bestemmende innflytelse over både strategiske mål og viktige beslutninger hos leverandøren.
Bakgrunnen er at det offentlige skal stå fritt til å organisere sin virksomhet på den måten som det finner mest hensiktsmessig for å løse sine oppgaver. Offentlige myndigheter kan organisere samarbeidsstrukturer uavhengig av hvordan man har valgt å formalisere samarbeidsorganene.
Eksempel/rettsavgjørelse
EU-domstolen/Sak C-480/06 (Stadtreinigung Hamburg) gjaldt et samarbeid mellom et avfallshåndteringsselskap – Stadtreinigung Hamburg – eid av byen Hamburg og fire omkringliggende kommuner (Landkreise) om håndtering av sistnevntes avfall. De fire omliggende kommunene hadde ikke slik kontroll over avfallshåndteringsselskapet som kreves etter kontrollkriteriet. Domstolen kom allikevel til at samarbeidet kunne inngås mellom partene uten at anskaffelsesregelverket ble lagt til grunn.
Vilkår for unntak
Samarbeidsavtaler er regulert i forskriften § 3-3. Av bestemmelsen fremgår det at anskaffelsesregelverket ikke gjelder for kontrakter som inngås utelukkende mellom to eller flere oppdragsgivere, og som etablerer eller gjennomfører et samarbeid
som har til formål å sikre at offentlige oppgaver blir utført for å oppnå et felles mål
som blir utført utelukkende av hensyn til offentlige interesser og
der mindre enn 20 prosent av aktivitetene som samarbeidet omfatter, blir utført for andre enn oppdragsgiverne.
Vilkårene må være oppfylt i hele kontraktsperioden. Unntaket gjelder kontrakter som inngås utelukkende mellom oppdragsgivere. Slik sett kan samarbeidet også omfatte offentligrettslige organer med privat kapital. Samtidig er det viktig at samarbeidet skjer slik at ingen private aktører blir stilt i en fordelaktig posisjon i forhold til sine konkurrenter. Eventuelle kontrakter om ytelser som samarbeidspartene inngår med tredjepersoner må derfor utlyses.
Samarbeidet må gjelde offentlige oppgaver. I fortalen til anskaffelsesdirektivet er det klargjort at samarbeidet både kan omfatte oppgaver som er lovpålagte og oppgaver som oppdragsgiver selv velger å utføre. Departementet antar dette også omfatter støttetjenester, for eksempel regnskaps-, IKT-, og kantinetjenester.
For å nå et felles mål
Samarbeidet om de offentlige oppgavene må bli utført for å oppnå et felles mål. I Stadtreinigung Hamburg godtok EU-domstolen at samarbeid om kommunal avfallshåndtering falt utenfor anskaffelsesreglene. I Azienda kom derimot EU-domstolen til motsatt konklusjon. Sistnevnte sak gjaldt et samarbeid hvor enkelte helsemyndigheter i Lecce-provinsen i Italia betalte et universitet for å gjennomføre undersøkelser av sårbarhet for jordskjelv for visse sykehus. Oppdraget som skulle utføres dreide seg primært om aktiviteter som vanligvis ble utført av ingeniører og arkitekter og ble ikke ansett som vitenskapelig forskning. Samarbeidet gjaldt derfor ikke en offentlig oppgave for å oppnå et felles mål.
Etter § 3-3 må kontrakten som unntas enten etablere eller gjennomføre et samarbeid. Dette innebærer at ordinære vare- og tjenestekjøp ikke omfattes av unntaket.
Eksempel
Dersom en kommune forsyner en annen kommune med strøm, gjelder ikke unntaket for horisontalt offentlig-offentlig samarbeid. Man har i dette tilfellet å gjøre med en anskaffelse som må gjennomføres etter prosedyrene i anskaffelsesregelverket.
Basert på et samarbeidende konsept
Av fortalen til anskaffelsesdirektivet fremgår det at samarbeidet må være basert på et samarbeidende konsept. Dette betyr ikke at alle deltakerne må påta seg å utføre den kontraktsmessige hovedforpliktelsen, så lenge deltakerne er forpliktet til å bidra til den felles gjennomføringen av den aktuelle offentlige tjenesteytelsen. Deltakernes ytelser trenger ikke være identiske – de kan også være komplementære.
Eksempel/Kofa-sak 2017/107
Denne saken gjaldt et samarbeid mellom Ruter AS og fire andre kollektivtransportaktører. Aktørene hadde inngått en samarbeidsavtale om tjenester for billettsalg, betaling av billetter og billettkontroll. Ruter AS skulle bidra med en eksisterende billetteringsapplikasjon som skulle videreutvikles og tilpasses de øvrige partene. Kofa uttalte at det ikke var avgjørende at avtalen i stor grad bygget på, og at avtalepartene var avhengige av, bidraget fra Ruter AS. Det var tale om et fellesprosjekt der samtlige aktører skulle bidra med ulike innsatsfaktorer som personlige og faglige ressurser og dekning av felles kostnader. Kofa kom frem til at vilkårene for samarbeidsavtaler i forsyningsforskriften § 3-392 var oppfylt, og at avtalen derfor kunne unntas kunngjøring.
Departementet mener at vilkåret om samarbeid kan være oppfylt der enkelte deltagere deltar aktivt i samarbeidets styrende organer uten å delta i den faktiske utførelsen av den aktuelle tjenesteytelsen som er gjenstand for samarbeidet.
Eksempel
Dersom deltakerne ønsker å samarbeide om innhenting og behandling av avfall, så kan de organisere det slik at en deltaker står for innhenting av avfallet, mens en annen behandler dette avfallet (forbrenner, deponerer, resirkulerer, etc.).
Ikke drive forretningsvirksomhet
Samarbeidet må bli utført utelukkende av hensyn til offentlige interesser, jf. § 3-3 bokstav b. Det er derfor klart at formålet med samarbeidet ikke kan være å drive forretningsvirksomhet. Samtidig åpner kriteriet i § 3-3 bokstav c for at det kan være en viss aktivitet i markedet.
Eksempel
Hvis samarbeidsdeltakerne bygger et avfallsforbrenningsanlegg som har kapasitet som overstiger deres behov med det mål for øye å selge den ledige kapasiteten på det åpne markedet, så er ikke kriteriet for offentlig-offentlig samarbeid oppfylt. I dette tilfellet kan man ikke si at samarbeidet kun er ledet av hensyn til offentlige interesser. Derimot er det akseptabelt at det selges "tilfeldig" overkapasitet, forutsatt at aktivitetskriteriet er oppfylt. Det kan heller ikke utelukkes at det vil være mulig å etablere et anlegg med overkapasitet, når en slik overkapasitet må til for at anlegget skal være rentabelt.
Utelukkende av hensynet til offentliges interesser
Av fortalen til anskaffelsesdirektivet fremgår det at kravet til at samarbeidet må bli utført utelukkende av hensyn til offentlige interesser også gjelder enhver finansiell transaksjon mellom de deltakende oppdragsgiverne. Departementet antar denne formuleringen skal forstås slik at formålet med samarbeidet ikke kan være at noen av deltakerne får en fortjeneste av samarbeidet, og at den er ment å avgrense mot de mer ordinære tjenestekjøp. Etter departementets syn er det trolig rom for at betaling mellom deltakerne i samarbeidet til en viss grad kan gå videre enn en ren kostnadsdekning, for eksempel kan det være tillatt at overskudd investeres i tjenesten som samarbeidet gjelder.
Unntaket gjelder bare der mindre enn 20 prosent av aktivitetene som samarbeidet omfatter, blir utført for andre enn oppdragsgiverne. Bare aktiviteten som det konkrete samarbeidet gjelder, kommer i betraktning. Det skal derfor ikke sees hen til andre type aktiviteter som deltakerne eventuelt utfører i det åpne markedet.
Samarbeid som ikke bygger på kontrakt
For at anskaffelsesregelverket skal gjelde, må det foreligge en kontrakt. Ytelser som utføres på grunnlag av ensidige ordrer, som for eksempel lover, forskrifter eller andre administrative bestemmelser, er ikke omfattet av regelverket. Her foreligger det ikke en kontraktsrettslig relasjon.
Rettsavgjørelse/EU-domstolen
Et eksempel på et slikt samarbeid som ikke bygger på kontrakt, finnes i EU-domstolens avgjørelse i sak C-295/05 (Tragsa/Asemfo). Tragsa var et statlig selskap opprettet ved lov. Selskapet fungerte som forvaltningens eget operasjonelle organ og tekniske tjeneste ved å utføre en rekke tjenester vedrørende utvikling av landdistriktene og miljøbeskyttelse. Øvrige myndigheter hadde rett til å pålegge Tragsa oppgaver, og Tragsa var forpliktet til å utføre disse. Tragsa kunne ikke selv fastsette sin pris. En annen myndighet hadde fastsatt takstene som avspeilte de reelle kostnadene. Her fant domstolen at det ikke forelå en kontrakt. Se også EU-domstolens senere avgjørelse i sak C-220/06 (Correos).
Ved en vurdering av om en myndighets utførelse av en ytelse for en annen er basert på en kontrakt i anskaffelsesforskriftens forstand, er relevante momenter om oppdragstaker er forpliktet til å utføre oppgaven for oppdragsgiver, om oppdragstaker selv kan fastsette sine priser og om avtalen utgjør en ensidig administrativ beslutning som avviker vesentlig fra en normal kontrakt.
Ettersom det offentlige står fritt til å organisere sin virksomhet på den måte som det finner mest hensiktsmessig for å løse sine oppgaver, vil det naturligvis også være mulig å omorganisere forvaltningen. Det vil også være mulig å delegere kompetansen til å utføre bestemte offentlige oppgaver fra et offentlig organ til en annen uten at anskaffelsesregelverket blir gjeldende. Forutsetningen er at ansvaret for utførelsen av oppgaven også overdras.