KOFA: Kjøp av elektrisk kraft er unntatt regelverket. Og for sen utløsning av opsjon er ikke en ulovlig direkte anskaffelse

Klagenemndas avgjørelse i sak 2024/595 – Halden kommune frifunnet for påstand om ulovlig direkte anskaffelse

Bakgrunn:

Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) har behandlet en klage fra Moxness Handel mot Halden kommune. Klagen gjaldt påstand om ulovlig direkte anskaffelse av både elektrisk kraft og kraftforvaltningstjenester.

Sakens hovedpunkter:

• Opprinnelig kontrakt med Entelios AS:

  • Den 1. april 2016 inngikk Østfold fylkeskommune en kontrakt med Entelios AS for kraftforvaltningstjenester. Kontrakten inkluderte flere oppdragsgivere, deriblant Halden kommune.

  • Kontrakten hadde en varighet på to år med opsjoner for forlengelse på inntil fire år (1 + 1 + 1 + 1 år), totalt seks år.

  • Opsjonene skulle utløses senest tre måneder før avtalens utløp.

• Utløsning av opsjoner:

  • Den første opsjonen ble utløst 19. mars 2018, kun tolv dager før kontraktens utløp, og ikke innen tre-månedersfristen som avtalen krevde.

  • De påfølgende opsjonene ble utløst innenfor fristen av henholdsvis Østfold fylkeskommune og Halden kommune.

• Forlengelser etter kontraktens utløp:

  • Etter at kontrakten med Entelios AS utløp 1. april 2022, forlenget Halden kommune avtalen i to omganger frem til 31. oktober 2022. Dette ble gjort i påvente av en ny konkurranse gjennomført av Viken fylkeskommune.

• Ny kontrakt med Fjordkraft AS:

  • Viken fylkeskommune kunngjorde en ny åpen anbudskonkurranse 1. juli 2022 for kraftforvaltningstjenester.

  • Selv om Halden kommune ikke var navngitt i selve kunngjøringen, var kommunen tydelig identifisert som oppdragsgiver i konkurransegrunnlaget, som var tilgjengelig via en lenke i kunngjøringen.

  • Kontrakt ble tildelt Fjordkraft AS den 21. september 2022, og Halden kommune signerte avtalen 1. november 2022.

Klagers anførsler:

• Ulovlig direkte anskaffelse av elektrisk kraft:

  • Halden kommune hadde kjøpt elektrisk kraft uten nødvendig kunngjøring, noe som klager mente var i strid med anskaffelsesregelverket.

• Ulovlig direkte anskaffelse av kraftforvaltningstjenester:

  • Opsjonene i kontrakten med Entelios AS ble ikke utløst i tide, og forlengelsene etter kontraktens utløp ble gjort uten kunngjøring.

  • Klager hevdet at dette utgjorde ulovlige direkte anskaffelser.

• Manglende identifisering i ny konkurranse:

  • Klager påsto at Halden kommune ikke var tilstrekkelig identifisert i kunngjøringen av konkurransen som førte til kontrakten med Fjordkraft AS, og at dette utgjorde en ulovlig direkte anskaffelse.

Klagenemndas vurderinger:

• Kjøp av elektrisk kraft:

  • Unntatt fra kunngjøringsplikt: KOFA konkluderte med at Halden kommunes kjøp av elektrisk kraft er unntatt fra kunngjøringsplikt, jf. anskaffelsesforskriften § 13-4 bokstav e. Dette fordi kjøpene ble gjort på kraftbørsen gjennom en kraftforvalter, og dermed faller inn under unntaket for varer som noteres og kjøpes på en varebørs.

• Kjøp av kraftforvaltningstjenester:

  • Forsinket utløsning av opsjon: Selv om den første opsjonen ble utløst 12 dager senere enn avtalt, mente KOFA at dette ikke utgjorde en vesentlig endring av kontrakten. Kontraktens gjenstand, verdi og varighet forble uendret fra det som fremgikk av den opprinnelige kunngjøringen.

  • Tilstrekkelig konkurranse: KOFA påpekte at kontrakten, inkludert opsjonene, opprinnelig ble kunngjort og konkurranseutsatt. Den sene utløsningen av opsjonen påvirket derfor ikke konkurransen eller potensielle leverandørers mulighet til å delta.

  • Ingen ulovlig direkte anskaffelse: På denne bakgrunn konkluderte KOFA med at det ikke forelå en ulovlig direkte anskaffelse av kraftforvaltningstjenester.

• Forlengelser etter kontraktens utløp:

  • Lovlige endringer: Forlengelsene ble ansett som mindre vesentlige endringer i henhold til anskaffelsesforskriften § 28-1 (1) bokstav b, da verdien var under terskelverdiene og utgjorde mindre enn 10 % av den opprinnelige kontraktsverdien.

  • Ingen brudd på regelverket: Forlengelsene utgjorde derfor ikke en ulovlig direkte anskaffelse.

• Identifisering i ny konkurranse:

  • Tilstrekkelig identifisering: Selv om Halden kommune ikke var navngitt i selve kunngjøringen, var kommunen tydelig identifisert i konkurransegrunnlaget, som var lett tilgjengelig via en lenke i kunngjøringen.

  • Oppfyllelse av kunngjøringskravet: Dette tilfredsstilte kravene til kunngjøring og sikret at potensielle leverandører ble informert om kommunens deltakelse.

  • Ingen ulovlig direkte anskaffelse: KOFA konkluderte med at kontrakten med Fjordkraft AS ikke utgjorde en ulovlig direkte anskaffelse.

Konklusjon:

Klagenemnda fant at Halden kommune ikke har foretatt noen ulovlige direkte anskaffelser i forbindelse med kjøp av elektrisk kraft eller kraftforvaltningstjenester. Alle klagers anførsler ble dermed ikke tatt til følge.

Betydning for offentlige oppdragsgivere:

Denne avgjørelsen klargjør viktige aspekter ved anskaffelsesregelverket:

• Unntak for kjøp på varebørs: Kjøp av varer som elektrisk kraft på en varebørs gjennom en kraftforvalter kan være unntatt fra kunngjøringsplikten.

• Utløsning av opsjoner: Forsinket utløsning av opsjoner trenger ikke nødvendigvis å utgjøre en vesentlig endring av kontrakten, spesielt dersom kontraktens hovedbetingelser forblir uendret og konkurransehensyn er ivaretatt.

• Kunngjøring og identifisering av oppdragsgivere: Det er viktig at oppdragsgivere er tydelig identifisert i kunngjøringsdokumentene. Selv om navnet ikke fremgår i selve kunngjøringen, kan klar identifisering i tilgjengelige konkurransegrunnlag være tilstrekkelig.