Lagmannsretten om «skal/må»-krav: Ikke alltid grunnlag for avvisning

En fersk kjennelse fra lagmannsretten gir viktige avklaringer om tolkningen av «skal/må»-krav i offentlige anskaffelser. Hva betyr det egentlig at noe er et «krav», og hvor går grensen mellom et vesentlig avvik som krever avvisning og et mindre avvik som kan vurderes under tildelingskriteriene?

I dette nyhetsbrevet dykker vi ned i saken LA-2024-140531 og analyserer domstolens vurderinger.

Hva gikk saken ut på?

I saken gjaldt det en tvist mellom Holmestrand kommune og Langgaten 45 AS etter at kommunen tildelte et oppdrag til Bane NOR. Langgaten 45 mente at Bane NORs tilbud inneholdt vesentlige avvik, spesielt knyttet til parkeringsløsninger – blant annet manglende tilrettelegging for ladestasjoner og uklarheter om HC-plasser. Begjæringen om midlertidig forføyning ble opprinnelig tatt til følge i tingretten, men ble omgjort på anke i lagmannsretten.

I stedet for at Bane NORs tilbud ble avvist, ble avvikene vurdert som en del av tildelingskriteriet under «Kvalitet». Innenfor dette kriteriet fantes et underkriterium, nemlig «Parkeringsmuligheter», der de nevnte avvikene ble gitt negativ vekting – noe som førte til en lavere score for Bane NOR på dette punktet, men ikke til en fullstendig avvisning av tilbudet.

Tolkning av «skal/må»-krav

Retten understreker at krav formulert med «skal» og «må» ikke nødvendigvis må tolkes som absolutte. Det vil si at selv om slike krav er viktige og gir uttrykk for oppdragsgiverens målsetting, åpner de samtidig for en skjønnsmessig vurdering. Det innebærer at et avvik ikke automatisk medfører avvisning av tilbudet – det skal vurderes konkret opp mot hele konkurransegrunnlaget.

Grensen for avvisning

For at et tilbud skal kunne avvises, må det foreligge et vesentlig avvik fra konkurransegrunnlaget. Retten vektla at det må være en «nærliggende faktisk mulighet» for at feilen kan ha påvirket resultatet av konkurransen. Med andre ord må avviket ha en såpass betydelig karakter at det ikke er rimelig å anta at tilbudet fremdeles ville vært konkurransedyktig dersom kravet var oppfylt.

Analyse: Absolutte krav vs. evaluering under tildelingskriteriene

• Hvis kravene var absolutt formulert:Ved en absolutt formulering, der det eksplisitt angis at ethvert avvik fra for eksempel tilrettelegging for ladestasjoner eller oppfyllelse av HC-krav vil medføre avvisning, ville terskelen for avvisning vært lavere. Da ville enhver mangel, uavhengig av dens praktiske betydning for gjennomføringen av prosjektet, føre til at tilbudet ikke vurderes videre. Dette ville gitt tilbyderne en forutsigbarhet om at disse kravene er ufravikelige.

  
  

• 
  

• Når avviket vurderes under tildelingskriteriene:I den foreliggende saken ble det klart at kravene, til tross for å være formulert med «skal/må», ikke var ment som absolutte. Det ga rom for at eventuelle mangler kunne veies inn i den samlede kvalitetsvurderingen. Dermed ble avvikene ikke sett på som et automatisk avvisningsgrunnlag, men som et element som reduserte tilbudets score. Dette innebærer en høyere terskel for å avvise et tilbud, da oppdragsgiverens evaluering må vise at avviket er så vesentlig at det underminerer tilbudets gjennomførbarhet.

• Potensial for avvisning dersom avviket ikke var del av tildelingskriteriene:Man kan tenke seg at dersom avvik knyttet til slike «skal/må»-krav ikke ble innlemmet som en del av tildelingskriteriene, men heller behandlet som et separat, avvisende krav, ville situasjonen vært annerledes. I et slikt scenario kunne avviket medført automatisk avvisning dersom det ikke var oppfylt, uavhengig av evalueringen av øvrige kriterier. Dermed ligger en vesentlig forskjell i at behandlingen under tildelingskriteriene gir en nyansert vurdering hvor avviket i seg selv ikke nødvendigvis utgjør en direkte hindring for tildeling, men bidrar til den samlede poengvurderingen.