KOFA 2018/255: Kvalitetskrav og tildelingskriterier for strikkeprodukter

Saken gjelder: Avlysning/totalforkastelse, avvisning av leverandør, ulovlig tildelingskriterium, tildelingsevaluering, de generelle kravene i § 4 Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale for anskaffelse av strikkeprodukter til Politi- og lensmannsetaten, Kriminalomsorgen, Tolletaten og Sysselmannen på Svalbard. Klager anførte at valgte leverandør skulle ha vært avvist fordi valgte leverandørs underleverandør av sokker ikke i tilstrekkelig grad hadde dokumentert at de har et velfungerende kvalitetssikrings- og styringssystem. Klagenemnda kunne ikke se at det var påvist rettslige mangler ved innklagedes kvalifikasjonsvurdering. Klagers anførsel om at innklagedes forbehold om tildeling av samlet kontrakt var i strid med forskriften, førte ikke frem. Klager fikk ikke medhold i anførslene om at tildelingskriteriet «Kvalitet» og den kvalitative tildelingsevalueringen var ulovlig. Heller ikke klagers anførsler knyttet til kunngjøring av evalueringsmetoden førte frem. Klagenemndas avgjørelse 14. august 2019 i sak 2018/255 Klager: Blue Aerospace AS Innklaget: Politiets Fellestjenester Klagenemndas medlemmer: Finn Arnesen, Sverre Nyhus og Kristian Jåtog Trygstad

Bakgrunn

(1)Politiets fellestjenester (heretter innklagede) kunngjorde 17. april 2018 en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale for anskaffelse av strikkeprodukter til Politi- og lensmannsetaten, Kriminalomsorgen, Tolletaten og Sysselmannen på Svalbard. Rammeavtalen skulle inngås for en periode på to år, med opsjon på forlengelse i 1 + 1 år. Anskaffelsens verdi var estimert til 22 millioner kroner. Tilbudsfrist var 25. mai 2018.

(2)Anskaffelsen var delt opp i to delkontrakter: delkontrakt 1 for underbekledning og sokker, og delkontrakt 2 for gensere. Det var utarbeidet en separat kravspesifikasjon med egne tildelingskriterier for hver av delkontraktene. Foreliggende sak er knyttet til delkontrakt 1 av anskaffelsen.

(3)I kunngjøringen av konkurransen i Doffin og TED var følgende inntatt i punkt II.1.6 Information about lots: «The Contracting Authority reserves the right, however, to award both sub-contracts to the same tenderer if the total tender from this tenderer, when seen as a whole, fulfils the award criteria better». Postadresse Besøksadresse

(4)Dette ble konkretisert i «Regler for konkurransen» punkt 1.4. «Oppdeling av anskaffelsen», hvor det stod følgende om tilbydernes adgang til å inngi tilbud på flere delkontrakter: «Leverandøren kan inngi tilbud på en eller begge av delkontraktene. Deltilbudene skal prises separate iht. Bilag 2A- og 2B Priser og leveringstider. Oppdragsgiver har ikke begrenset antall delkontrakter som kan tildeles en leverandør. Oppdragsgiver forbeholder seg retten til og allikevel å tildele begge delkontraktene til samme leverandør, dersom det samlede tilbudet fra denne leverandøren totalt sett oppfyller tildelingskriteriene bedre.»

(5)Det fremgikk av konkurransegrunnlaget at ett av kvalifikasjonskravene for konkurransen var at «[l]everandøren, og produsenten dersom tilbyder ikke er produsent, skal ha et godt og velfungerende kvalitetssikrings- og styringssystem for ytelsen som skal leveres.»

(6)Det ble stilt følgende dokumentasjonskrav for kvalifikasjonskravet om kvalitetssikringsog styringssystem: «Leverandøren, og produsenten dersom tilbyder ikke er produsent, skal levere dokumentasjon av sitt kvalitetssikring- og styringssystem. Følgende dokumentasjon aksepteres: Attest for firmaets kvalitetssikring-/styringssystem utstedt av uavhengige organer som bekrefter at leverandøren oppfyller kvalitetssikringsstandarder etter ISO 9001 eller tilsvarende, eller En beskrivelse som minimum omfatter firmaets prosedyrer/rutiner for: - Avviks- og reklamasjonsbehandling - Godkjenning av underleverandører - Prosessen fra mottak og registrering av bestillinger, og frem til levering hos kunde har skjedd –Løpende produksjonskontroll og sluttkontroll».

(7)Av kravspesifikasjonen for delkontrakt 1, punkt 1.1. «Generelle krav og forventninger» fremgikk det følgende om bruken av- og formålene med produktene: «[…] Produktene skal benyttes til daglig operativ tjeneste i alle klimatiske forhold som kan forventes i Norge. Underbekledning og sokker skal være behagelig mot huden, ha en god fleksibel passform som føyer seg til kroppen, holde bruker varm og komfortabel, fra stillestående tjeneste til tjeneste med høy aktivitet. Tynne sokker brukes mest i uniformssko og ved innendørs tjeneste. Tykke sokker brukes i støvler ved daglig operativ tjeneste

Underbekledning og sokker skal være standardmodeller og/eller hyllevare hos leverandør. Produktene skal brukes til uniform og skal ha en nøytral Utforming. […]»

(8)Kontrakt skulle tildeles tilbudet med det beste forholdet mellom pris og kostnad basert på tildelingskriteriene kvalitet (50 %) og pris (50 %).

(9)Det fremgikk av konkurransegrunnlaget del III punkt 7.1 at det under kvalitetskriteriet skulle foretas en vurdering av innleverte tilbudsprøver. Det var angitt i punkt 7.2 at kvalitetskriteriet skulle evalueres «etter en kvalitativ vurdering av tilbudsprøvenes tekniske utførelse med fokus på preferansepunktene» som var oppstilt i kravspesifikasjonen punkt 3. I kravspesifikasjonen punkt 3 var følgende angitt: «Preferansen vil bli vurdert ved at det blir foretatt en kvalitativ vurdering av tilbudsprøvenes tekniske utførelse med fokus på punktene under. Se Konkurransegrunnlagets Regler for konkurranse pkt. 7 Tildelingskriterier, for vekting av preferanser. 3.1 Det vil bli foretatt en vurdering av helhetsinntrykket av tilbudsprøvene med fokus blant annet følgende punkter:  Sømmer og tilbehør (glidelås, tråd, merkelapper) som ikke irriterer huden  Passform (ha en god fleksibel passform som føyer seg til kroppen)  Utforming og utseende: For eksempel løse trådender, sømtype og stinglengde, elastikk, vrangborder, halsavslutning, glidelås er tilpasset kvalitet og produkt.»

(10)Under spørsmålsrunden stilte klager 19. april 2018 innklagede følgende spørsmål: «Hvilke andre kriterier enn «sømmer og tilbehør», «passform» og «utforming og utseende» vil bli lagt til grunn for helhetsvurderingen av vareprøvene under tildelingskriteriet kvalitet?»

(11)Til dette ga innklagede følgende svar: «Det som danner grunnlaget for helhetsvurderingen er en faglig vurdering av de punktene som er satt opp under punkt 3.1 Preferanser.»

(12)Innen tilbudsfristen mottok innklagede fire tilbud på delkontrakt 1, herunder fra Blue Aerospace AS (heretter klager) og Aclima AS (heretter valgte leverandør). Tilbudene fra de to øvrige tilbyderne ble avvist på grunn av vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene.

(13)Valgte leverandør ble tildelt rammeavtalen i brev av 4. juli 2018. Av tildelingsbrevet og brev fra innklagede til klager av 10. juli 2018, fremgikk det at klager hadde fått 78 poeng for kvalitet og 89,70 poeng for pris, mens valgte leverandør fikk 100 poeng for både kvalitet og pris.

(14)Om evalueringen av tilbudene under kvalitetskriteriet fremgikk følgende:

«Det er gjennomført en evaluering av preferansene for å finne de relevante forskjellene i forhold til tildelingskriteriet kvalitet, og deres tilbud ble rangert som nr. to på dette tildelingskriteriet. Deres tilbudte produkter er generelt av god kvalitet, men det er enkelte detaljer som har gitt trekk opp mot produktene som er tilbudt fra vinnende tilbyder. Deres tilbudte produkter får generelt dårligere score på konstruksjon og passform, grunnet flate konstruksjoner i raglan (skulder/bryst/rygg) og skritt. Videre anses benyttet materiale i ribb- og søm avslutninger for noe kraftig for bruk i underbekledning. Gjennomgående er det også lite elastisitet i deres tilbudte produkter, noe som gjør de mindre fleksible i størrelsen. Nedenfor gir vi en redegjørelse for hvilke detaljer det er trukket for på de enkelte produkter opp mot vinnende tilbud.»

(15)Deretter fulgte det en gjennomgang av den kvalitative evalueringen av flere produkter.

(16)Klager krevde nærmere begrunnelse for valg av leverandør i brev til innklagede av 5. juli 2018. I brev av 10. juli 2018 svarte innklagede følgende: «Selve evalueringen er foretatt etter den forholdsmessige metoden. Ved bruk av denne metoden vil beste tilbud på hvert tildelingskriterie oppnå full score. I denne konkurransen var det samme tilbud som kom best ut både på tildelingskriteriet pris og tildelingskriteriet kvalitet. Når det gjelder totalprisen tilbudene er evaluert på så er denne fremkommet ved at enhetsprisen per produkt er multiplisert med estimert uttak som er angitt i konkurransegrunnlagets bilag 2 priser. Disse er deretter summert. Dette fremgår også av formlene i bilag 2 priser. Når det gjelder kvalitet så har det blitt foretatt en kvalitativ vurdering av tilbudsprøvenes tekniske utførelse med fokus på punktene angitt under preferansen, ref. bilag 1 A Kravspesifikasjon punkt 3.1 Preferanser. Hvert enkelt produkt er evaluert opp mot de oppgitte underkriteriene. De enkelte underkriteriene er tillagt tilnærmet lik vekt, med 30% på sømmer og tilbehør, 30% på passform og 40% på utforming og utseende. Ved vurdering av de ulike underkriteriene er det lagt vekt på de punkter som fremkommer i bilag 1 Kravspesifikasjon punkt 3.1. Preferanser.»

(17)Innklagede inngikk kontrakt med valgte leverandør 24. august 2018.

(18)Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser ved klage datert 30. august 2018.

(19)Nemndsmøte i saken ble avholdt 12. august 2019.

Anførsler

Klager har i det vesentlige anført

(20)Det foreligger ikke tilstrekkelig dokumentasjon på kvalitetssikringssystemet til valgte leverandørs underleverandør for sokker. Valgte leverandør skulle derfor vært avvist.

(21)Det var vilkårlig å angi som regel for konkurransen at oppdragsgiver forbeholder seg retten til å tildele begge delkontrakter til samme leverandør dersom denne har det beste tilbudet totalt sett.

(22)Innklagede har handlet i strid med kravet om forutberegnelighet ved at det er anvendt vilkårlige tildelingskriterier. Tildelingskriteriet kvalitet gir oppdragsgiver et fritt skjønn.

(23)Konkurransegrunnlaget gir ikke tilstrekkelige opplysninger om hvilken metodikk innklagede ville benytte ved evalueringen av tilbudene. Det fremgår ikke av konkurransegrunnlaget at innklagede ville foreta en komparativ vurdering av det faglig sett best vurderte tilbudet opp mot de øvrige. Det er derimot angitt at tilbudte produkter skal vurderes opp imot de preferansene som tildelingskriteriet gav anvisning på. Det fremgår heller ikke av konkurransegrunnlaget hvilken poengskala eller metode for poengtildeling innklagede ville benytte.

(24)Kravet til etterprøvbarhet er brutt ved at evalueringen av tilbudet har vært vilkårlig. Innklagedes vurderinger er subjektive og er ikke i samsvar med de preferansene tildelingskriteriene gir anvisning på.

Innklagede har i det vesentlige anført

(25)Det har blitt dokumentert at valgte leverandørs produsent av sokker har et velfungerende kvalitetssikrings- og styringssystem. Dokumentet, med unntak av dokumentets innholdsfortegnelse, er unntatt innsyn etter forvaltningsloven § 13 (1) 2), jf. offentleglova §§ 13 (1) 12 c). Innklagede anser at man har mottatt tilstrekkelig dokumentasjon for at både leverandøren og de to produsentene har et kvalitetssikrings- og styringssystem som medfører at de er skikket til å oppfylle sin andel av kontrakten.

(26)Forskriften § 19-4 (5) åpner for at oppdragsgiver kan forbeholde seg retten til å tildele begge delkontraktene til samme leverandør dersom denne har det beste tilbudet totalt sett. Det er derfor ikke vilkårlig å forbeholde seg en slik rett.

(27)Tildelingskriteriet kvalitet og underkriteriene gir ikke innklagede et ubetinget fritt skjønn, men gir leverandørene en oversikt over hva som vil bli vektlagt i evalueringen. For leverandører med en viss kunnskap om produktene går det tilstrekkelig klart frem hva som ville bli vektlagt under tildelingskriteriet kvalitet.

(28)Den forholdsmessige metoden er benyttet som evalueringsmodell. Valget av evalueringsmodellen ble med vilje ikke kunngjort ved tilbudsåpningen. Det er ikke et krav at evalueringsmodellen skal kunngjøres. Innklagede har i etterkant av konkurransen gitt detaljerte opplysninger om evalueringen til klager.

(29)Evalueringen av produktene er gjort på bakgrunn av preferansepunktene som er angitt i kravspesifikasjonen. Vurderingen ligger innenfor det innkjøpsfaglige skjønnet. Innklagede har ikke utøvd et skjønn som er usaklig, sterkt urimelig eller vilkårlig. Vurderingene kan derfor ikke overprøves av klagenemnda for offentlige anskaffelser.

Klagenemndas vurdering

(30)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder inngåelse av rammeavtale for anskaffelse av strikkeprodukter, som er en vareanskaffelse. Anskaffelsens verdi er estimert til 22 000 000 kroner. I tillegg til lov om offentlige

anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og del III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3. Avvisning av valgte leverandør

(31)Klager anfører at oppdragsgiver har brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandør, fordi valgte leverandørs underleverandør av sokker ikke i tilstrekkelig grad har dokumentert at den har et velfungerende kvalitetssikrings- og styringssystem.

(32)Det følger av forskriften § 24-2 (1) bokstav a, at en leverandør som «ikke oppfyller kvalifikasjonskravene», skal avvises av oppdragsgiver.

(33)Det fremgikk av konkurransegrunnlaget at ett av kvalifikasjonskravene var at «[l]everandøren, og produsenten dersom tilbyder ikke er produsent, skal ha et godt og velfungerende kvalitetssikrings- og styringssystem for ytelsen som skal leveres».

(34)Valgte leverandør har fremlagt en beskrivelse av den aktuelle underleverandørens kvalitetssikrings- og styringssystem. Dokumentet, med unntak av dokumentets innholdsfortegnelse, er unntatt innsyn. Innklagede har opplyst at den mottatte beskrivelsen av underleverandørens kvalitets- og styringssystem inneholder dokumentasjon på hvordan det enkelte trinn i produksjonsprosessen ivaretar kvalitetssikringen. Innklagede har også vurdert det slik at dokumentasjonen gir en dekkende beskrivelse av prosessen fra mottak og registrering av bestillinger og frem til levering hos kunde har skjedd, løpende produksjonskontroll og sluttkontroll, samt avviksbehandling.

(35)Videre har innklagede angitt at underleverandørens kvalitetssikringssystem inneholder informasjon om godkjenning av råvarene fra produsentenes underleverandører og reklamasjonsbehandling opp mot disse. Selv om innklagede mener at dokumentasjonen var noe tynn på disse punktene, mener innklagede at dokumentasjonen er tilstrekkelig for å vise at valgte leverandør og dennes kontraktsmedhjelpere har et kvalitetssikrings- og styringssystem som medfører at de er skikket til å oppfylle sine andeler av kontrakten. Innklagede har i denne forbindelse vurdert at dokumentasjonen for systemene for sokkeprodusenten er tilstrekkelig, sett i relasjon til underprodusentens rolle i leveransen.

(36)Slik denne saken ligger an, kan ikke klagenemnda se at det er rettslige mangler ved innklagedes bedømmelse av kvalifikasjonskravet. På denne bakgrunn kan klagers anførsel ikke føre frem. Forbehold om delkontrakter og tildeling av samlet kontrakt

(37)Klager anfører at det var vilkårlig og i strid med forutberegnelighetsprinsippet at innklagde i konkurransegrunnlaget hadde forbeholdt seg retten til å tildele begge delkontrakter til samme leverandør, dersom «det samlede tilbudet fra denne leverandøren totalt sett oppfyller tildelingskriteriene bedre».

(38)Det følger av forskriften § 19-4 (5) at oppdragsgiver kan «[…] tildele en samlet kontrakt til en leverandør», selv om man har tillatt leverandørene å gi tilbud på flere delkontrakter. Videre følger det av bestemmelsen at «[d]ette gjelder selv om leverandøren ikke har levert det beste tilbudet for hver delkontrakt, når det samlede tilbudet fra denne leverandøren totalt sett oppfyller tildelingskriteriene bedre.» Forutsetningen er at

oppdragsgiver forbeholder seg retten til dette i kunngjøringen av konkurransen. Som det fremgår av premiss (3) til (4) ovenfor, forbeholdt innklagede seg retten til å tildele en samlet kontrakt til en leverandør i kunngjøringen. Klagers anførsel kan på denne bakgrunn ikke føre frem. Ulovlig tildelingskriterium

(39)Klager anfører at tildelingskriteriet «Kvalitet» var ulovlig fordi det ga innklagede et fritt skjønn.

(40)Det følger av forskriften § 18-1 (5) at tildelingskriteriene ikke skal være «så skjønnspregede at de gir oppdragsgiver en ubegrenset valgfrihet». Det åpnes følgelig for tildelingskriterier som gir oppdragsgiver et skjønn, så lenge dette skjønnet ikke er «ubegrenset».

(41)Tildelingskriteriet «Kvalitet» skulle ifølge konkurransegrunnlaget vurderes skjønnsmessig «med fokus på blant annet» underkriteriene «sømmer og tilbehør (glidelås, tråd, merkelapper) som ikke irriterer huden», «passform» og «utforming og utseende». Som nevnt i premiss (10) til (11) ovenfor, ble det i spørsmålsrunden av 24. april 2018 avklart at den kvalitative vurderingen ville gjøres med utgangspunkt i disse kriteriene. Minstekravene til produktene fremgikk av kravspesifikasjonen. I tillegg var det informert om at strikkeproduktene skulle benyttes til daglig operativ tjeneste i alle klimatiske forhold som kan forventes i Norge, og at det derfor på generelt grunnlag var forventet at produktene skulle være behagelig mot huden, ha en god fleksibel passform som føyer seg til kroppen og holde bruker varm og komfortabel.

(42)I konkurransedokumentene er det dermed gitt føringer både med hensyn til hva som var minstekrav, hva som ville gi uttelling ved evalueringen, og under hvilke forhold strikkeproduktene var tenkt brukt. Disse føringene begrenset innklagedes skjønn ved bedømmelsen av tildelingskriteriet. Etter klagenemndas syn har innklagede dermed ikke forbeholdt seg en ubegrenset valgfrihet ved evalueringen av tilbudene. På denne bakgrunn kan ikke klagers anførsel føre frem. Tildelingsevaluering

(43)Klager anfører at konkurransegrunnlaget ikke gir tilstrekkelige opplysninger om hvilken metodikk innklagede ville benytte ved evalueringen av tilbudene, og at dette representerer et brudd på regelverket. Klager har i denne forbindelse fremhevet at det ikke fremgår av konkurransegrunnlaget at innklagede ville foreta en komparativ vurdering av det faglig sett best vurderte tilbudet opp mot de øvrige. Klager har også pekt på at det heller ikke fremgår av konkurransegrunnlaget hvilken poengskala eller metode for poengtildeling innklagede ville benytte.

(44)EU-domstolens avgjørelse i C-6/15 (Dimarso) gjelder oppdragsgivers frihet ved valg av metode for poengsetting. Av avgjørelsens premiss 27 fremgår det at anskaffelsesregelverket ikke pålegger oppdragsgiver å opplyse om evalueringsmetoden i konkurransegrunnlaget. Selv om det er begrensninger i oppdragsgivers frihet ved valg av evalueringsmetodikk, gir klagers anførsler ikke grunnlag for å konstatere at oppdragsgiver har brutt regelverket på dette punkt. Klagers anførsler fører derfor ikke frem.

(45)Klager anfører også at evalueringen av tilbudene under kvalitetskriteriet var vilkårlig, subjektiv og ikke i samsvar med preferansene angitt i konkurransegrunnlaget. Klagers anførsler knyttet til innklagedes kvalitative vurdering gjelder en skjønnsmessig vurdering som bare i begrenset grad kan overprøves rettslig. Den konkrete vurderingen av hva som utgjør bedre kvalitet er en vurdering som innklagede er nærmest til å foreta. Klagers anførsler gir ikke grunnlag for å anta at innklagede har gått utenfor de rettslige rammene for skjønnsutøvelsen. Klagers anførsel kan derfor ikke føre frem.

Konklusjon

Politiets fellestjenester har ikke brutt regelverket om offentlige anskaffelser.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Finn Arnesen